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viernes, 6 de julio de 2012

Los Tercerizados y el Derecho de Percibir los Beneficios Socio-Económicos en igualdad de condiciones que los trabajadores de la empresa Contratante, durante el período de transición.


El problema de la ”tercerización”  es arduo complejo, no en cuanto a las prohibiciones planteadas al respecto por la nueva LOTTT, la cual de entrada, define en forma clara lo que no se debe o puede permitir en materia de “subcontratación” sin violentar el ordenamiento jurídico, ahora bien el problema inicia con la definición de tercerización plasmado en el Art. 47 de la  LOTTT al equiparar la tercerización con el delito de Simulación y Fraude laboral, y estableciendo su prohibición en el Art.48 ejusdem.

La tercerización, conceptual y filosóficamente no constituye un delito, lo que configura el delito es el uso indebido de esta  modalidad de contrato con fines de violentar el ordenamiento jurídico o evadir las obligaciones, por demás onerosas, derivadas  de la relación laboral.
A los fines de que los trabajadores tercerizados puedan hacer valer sus derechos  en aras de obtener los beneficios que se derivan de la nueva LOTTT  tienen que encuadrar a la empresa “Contratada”  para la cual los trabajadores prestan, legalmente hablando, sus servicios, y a la empresa “Contratante” para la cual los trabajadores prestan de hecho sus servicios,  dentro del concepto de tercerización en los términos previstos en el  Art. 47 de la LOTTT:

Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.

Lo cual implica demostrar que tanto la empresa contratante como la contratada se encuentran inmersas en el delito de Fraude laboral a los efectos del precitado artículo.

Ahora bien, lo que debe ser puesto sobre el tapete o debe ser probado, es que la empresa  “Contratante”, negoció con la a la empresa “Contratada”, por alguna de las razones previstas en el Art. 48 de la LOTTT (Basta sólo 1 (Una):

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
1.       La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2.       La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3.       Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4.       Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
5.       Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

Lo cual desvirtuaría la naturaleza del contrato de tercerización u Outsourcing  el cual se define generalmente de la siguiente manera:

“Se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas, obras y/o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio; siempre que éstas, asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación”.

Lo cual implica que para que se configure legalmente el Outsourcing (Tercerización) deben concurrir los siguientes elementos:

1)      Que las actividades realizadas o a realizar por la empresa contratada son actividades especializadas, obras específicas y o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio,
2)      Que los servicios prestados, se presten por cuenta y riesgo de la empresa contratada.
3)      Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.
4)      Los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

En conclusión, si los trabajadores logran demostrar que se produjo uno (y solamente uno de los supuestos) del Art. 48 de la LOTTT o bien que no se cumple al menos uno de los supuestos naturales del contrato de Outsourcing  descritos anteriormente, tendrán derecho a reclamar lo previsto en el último párrafo del Art, 48 de la LOTTT:
“En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.”

Y consecuentemente la empresa contratada deberá ajustarse a los parámetros previstos en la disposición transitoria Primera de la nueva LOTTT:
TITULO X
DISPOSICIONES TRANSITORIAS,
DEROGATORIAS Y FINAL
Disposiciones Transitorias
Primera. En un lapso no mayor de tres años a partir de la promulgación de ésta Ley, los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajustarán a ella, y se incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y trabajadoras tercerizados. Durante dicho lapso y hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización gozarán de inamovilidad laboral, y disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o patrona beneficiario de sus servicios.


19 comentarios:

  1. Hola buenas tardes mi nombre es Rafael, quiero consultarles lo siguiente: durante 7 Años he trabajado con una empresa dándole servicios "Outsorcing" de informática/computación inicialmente trabaje con ellos desarrollando el sistema de computación y realizando el servicio técnico a todos los equipos de computación así como brindando asesorías en la misma área siempre he tenido contrato con ellos firmado por ambas partes y en 3 oportunidades hemos firmado nuevos contratos por anexo de servicios, ahora ellos han contratado a una persona fija en la empresa para realizar las actividades que yo venia realizando durante todos estos años y mi contrato en discusiones internas están pensando en disolverlo quiero saber que opciones tengo en cuanto esto?, existe posibilidades de solicitar algún tipo de indemnización? por esta causa?

    Gracias.!

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  2. Buen día Rafael, gracias por visitar este espacio, es difícil darte asesoría sin haber visto el contrato y los términos en los cuales fue firmado,

    Saludos

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    1. Hola Gracias por la pronta respuesta, si me imagino que es difícil hacerlo, existe alguna forma donde pueda hacerte llegar una copia del contrato, claro sin comprometerte a nada. Saludos.

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  3. Al final de esta página hallarás el medio para hacérmelo llegar en privado.

    Saludos

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  4. Buenas noches, recientemente tengo un mes trabajando para una contratista como analista de soporte tecnico y la empresa contratante es un banco publico,. mi pregunta seria si todos sin excepcion pasariamos a ser parte de la nomina del banco y se eliminaria la contratista,..
    De antemano gracias..

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  5. Buen día, gracias por visitar este espacio, en el artículo que, precede sin duda hallarás la aclaratoria a tu duda, en todo caso, si después de haberlo leído, aun persiste alguna duda, gustosamente te daré la asesoría,

    Gracias!

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  6. Buen día soy docente suplente de la secretaria de educación del estado carabobo desde el 2004 hasta el 2009 me retiro y regreso en el 2010 e la misma condicion suplente, segun entiendo el concepto de trabajador tercerizado se puede aplicar a nosotros los suplentes de que manera pudiera hacer valer mis derechos; otra pregunta la empresa debe asumir el pago de algun retroactivo por los servicos prestados en mi caso desde el 2010 o partir de la promulgacion de la ley desde 07/05/2012 gracias espero su pronta respuesta

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    1. Gracias por visitar este espacio, ciertamente y de acuerdo a la as previsiones establecidas en el Art.48 Nrals. 1 y 5, bien pudiera enmarcarse tu caso dentro de la tercerización:
      Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
      1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
      5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.
      Es evidente que la contratación para realizar una suplencia es una modalidad de contratación laboral por tiempo determinado y así se deduce del Literal “b” del Art. 64 de la LOTTT: los siguientes casos:
      Artículo 64. El contrato de trabajo, podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en

      b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador o trabajadora.

      Ahora, si bien es cierto que lo anteriormente expuesto, no es menos cierto, que las contrataciones por tiempo determinado se encuentra controladas y reguladas por ley, en tal sentido no puede, legalmente hablando, contratarse a una persona a tiempo determinado en forma indefinida y por fuera del marco legal que regula este tipo de contratos, es así como prevé el Art. 62 LOTTT:

      Artículo 62. El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.
      En caso de dos prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.
      Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación.
      El contrato de trabajo se considerará por tiempo indeterminado, si existe la intención por parte del patrono o de la patrona de interrumpir la relación laboral a través de mecanismos que impidan la continuidad de la misma.
      En los contratos por tiempo determinado los trabajadores y las trabajadoras no podrán obligarse a prestar servicios por más de un año.

      Queda así perfectamente establecido, que salvo razones especialísimas (y esto debe interpretarse de forma restrictiva) el Contrato a tiempo determinado no puede ser objeto de más de una (1) prórroga, siendo que si llegase a prorrogarse más de una vez se entenderá que las partes han querido contratar por tiempo indefinido desde un principio.

      Por otro lado establece la parte in-fine del precitado artículo establece que en esta modalidad de contrato, los trabajadores no podrán ser contratados por más de un año en cada contrato.

      Siendo así las cosas, es clara la irregularidad que se plantea en tu situación pues estuviste contratada por tiempo determinado por 4 años consecutivos primeramente, y luego por 2 años más.
      En conclusión tienes derecho pleno a reclamar tu estabilidad laboral y los demás derechos que se deriven del reconocimiento de ésta.

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  7. Buenos días ,desde el año 1992 he prestado servicios ininterrumpidos de asesoría técnica de mantenimiento,cobrando mediante recibo el quince y ultimo y percibiendo a final de año un bono por concepto de paga navideña,no figuro en la nomina aunque la empresa me paga inclusive la cesta ticket mensual.Según esta ley la empresa debe incorporarme a la nomina con todos los derechos laborales contemplados al respecto.Agradeciendo su respuesta F.B.

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  8. Buenas tardes, Tenemos una empresa de 13 Trabajadores,desde 2005 venimos prestando servicios de outsorcing a una empresa de refrigeración, realizando la misma actividad en las localidades foraneas, ahora con la prohibición de los tercerizados ellos nos han dicho que van a incorporarnos a su nomina, nuestra inquietud es si ellos deben contrarnos a todos con la antiguedad que tenemos y son los responsables del pago de las prestaciones sociales acumuladas? O Es el nuestro outsorcing que debe cancelar las liquidaciones y firmar con ellos un contrato nuevo? si puedes respondernos gracias.

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  9. buenas tardes me llamo luis rafael trabajo indirectamente para un empresa de alimentos que saco sus almacenes de su planta y contrato una empresa de logistica para que le maneje el 100% de su almacen de productos terminados somos hasta el momento 20 trabajadores puesto que dicha empresa autorizo a esta la reduccion de la nomina el planteamiento es el siguiente en la empresa de logistica hay laborando con nosotros personal de la empresa alimenticia por ejemplo hay do supervisores de venta cuyo salario es de 12000 bf mensuales mientra que yo trabajo en la empresa de logistica con ellos pero me paga esta ultima 4390bf mensuales como supervisor de despacho que procedimiento debo de inicial puesto que me estan vulnerando mis derechos laborales

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  10. Buenas trabajo para una Outsourcing, de las cuales soy representante de ventas junior, trabajo de calle, que no es bien remunerado, apenas llego a 4000, otros con la empresa directa que realizan la misma labor de calle ganan más de 12000, los pagos de vacaciones y utilidades son calculados con sueldo integral o básico?

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  11. buenas quisiera saber si la cooperativa en la que trabajo ya desde hace 2 años y medio puede llamarse tercer izada. ya que la misma esta conformada por aproximadamente 30 personas que hacemos vida laboral prestando nuestro servicio a una sola empresa en el área de producción. laboramos todos los días las 24 horas del día divididos en tres turno. y sin nuestro trabajo la empresa no podría trabajar ya que nuestra labor esta ligada directamente con la producción de la misma... para aclarar un poco mas la empresa labora en el área de los lácteos produciendo litros de leche de larga duración todos los días del año

    para mas información ni yo ni mis compañeros de cooperativa gozamos de ningún beneficio solo el sueldo semanal que son solo 1700 bs,

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  12. buenas noches sr, Ruben D. Viloria me comunico con usted para asesorarme si estoy reclamando lo correcto estoy trabajando para una empresa de servicios de almacenaje y distribución de productos terminados empresa que contrato una empresa de alimentos enlatados la situación es la siguiente en el año 2010 la empresa alimenticia afronto una paralización de sus almacenes de distribuciones por parte de sindicato para el 2011 la compañía decide sacar sus almacenes y desplazar a los trabajadores para contratar a la empresa que hoy estoy trabajando de servicio cuando entre me dijeron que iva a trabajar para ellos empresa alimenticia actualmente cobro un sueldo de 6000 bs cuando un trabajador del almacen de empresa contratante cobra 12000 segun la ley reza a igual trabajo igual salario detro de la empresa hay trabajadores de la empresa contratante tienes oficinas en la empresa contratada averigue con el registro de empresa y su objeto central del la empresa es la importacion exportacion produccion proveer distribucion y comercializacion de todo tipos de productos terminados alimenticios ¿no estoy yo realizando una actividad propia de la empresa contratante? actualmente en los almacenes hay siete empresas mas que tienen el 90% de sus productos terminados estamos tercerizados

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  13. CUANDO UNA EMPRESA TERCERIZADA TIENE VENCIDO EL REGISTRO DEL SENIAT PUEDE TRABAJAR COMO TAL

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  14. Buenas, Trabajo como secretaria suplente en salud publica, anz., mi calidad de suplente data de 2009, trabajo 3 meses y 1 mes por fuera, mi pregunta es la siguiente tengo algun derecho? lo pregunto porque por preguntar al sindicato cuando me van a coontratar los señores decidieron ni siquera llamar me hacer dichas suplencias..gracias

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  15. buenos dias, soy analista de sistemas de una empresa automotriz y llevo el sistema con que se mueve la empresa, pero soy outsourcing estoy en el segundo contrato por otro año mas, pero hoy en dia me quieren cambiar algunas condiciones, entre ellas el horario, los recursos tecnicos y materiales. que me opinan

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  16. Buen día trabajamos en una empresa contratada por Digitel se llama Taincotel de Venezuela S.A. ahora mi pregunta es: ¿podemos pasar a ser parte de Digitel? nos dedicamos a la distribución de tarjetas prepagadas y así como nosotros solo en Caracas hay 13 outsoursing, a nivel nacional no tengo idea de cuantas exitiran, gracias.

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