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viernes, 19 de octubre de 2012

Trabajadores Domésticos y Seguridad Social


Imposibilidad fáctica y jurídica de los empleadores  en tanto personas naturales contratantes de personal doméstico sin fines de lucro, para cumplir con la obligación de inscripción en el Régimen de Seguridad Social a sus dependientes, en virtud de la inexistencia del marco jurídico necesario.

De acuerdo  a las disposiciones contenida en el Art. 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).  Publicada en Gaceta Oficial del jueves 30 de diciembre de 1999, N° 36.860.

Art. 86 (CRBV).  Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social.

La “Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras  y los Trabajadores” (LOTTT) Decreto 8.938 del 30 de abril de 2012 dispone en sus Arts. 17 y 207:

Art. 17 (LOTTT). Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo… omissis

Art. 207 (LOTTT).  Los trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios en un hogar o casa de habitación o a una persona determinada para su servicio personal o el de su familia, tales como choferes particulares, camareros, camareras, cocineros, cocineras, jardineros, jardineras, niñeros, niñeras, lavanderos, lavanderas, planchadoras, planchadores y otros oficios de esta misma índole, se regirán por lo contenido en esta Ley a todos sus efectos.

La Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS) reformada recientemente. (Gaceta Oficial Nº 39.912 del 30 de abril de 2012). Establece en su Art. 4:

Art. 4 (LOSSS). La seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos y venezolanas residentes en el territorio de la República, y a los extranjeros y extranjeras residenciadas legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución, así como en las diferentes leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por la República.

De igual forma, establece la Ley de Seguro Social  (LSS)  (Gaceta Oficial Nº 39.912 del 30 de abril de 2012) Decreto Nº 8.921 24 de abril de 2012, en sus Art. 2 primer párrafo:

Art. 2 (LSS).  Se propenderá, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad, a la progresiva aplicación de los principios y normas de la Seguridad Social a todos los habitantes del país.

Concordantemente, establece  el Reglamento de la Ley del Seguro Social  (RLSS)  publicado en  Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012. Decreto Nº 8.922 24 de abril de 2012, en sus Arts. 1 y  primer párrafo del art. 6:

Art. 1 (RLSS). Son asegurados, conforme a lo que dispone la Ley del Seguro Social, las personas que presten sus servicios en virtud de un contrato o relación de trabajo, cualquiera que sea su duración y el monto del salario devengado… omissis

Art. 6 (RLSS). Son trabajadores domésticos quienes de manera habitual y continua prestan servicios mediante un salario, en labores inherentes al hogar o habilitación de una persona o familia, sin fines de lucro para el patrono. omissis

De lo anteriormente expuesto se desprende por un lado, el derecho inobjetable de los trabajadores domésticos a la seguridad social, y por el otro, la obligación ineludible, solidaria y corresponsable del Estado y de los empleadores de hacer todo lo conducente y legamente establecido para brindar al trabajador la referida seguridad.

Estando así las cosas, y siendo cierto, y legalmente establecido la obligación solidaria y corresponsable Estado-Empleador de brindar seguridad social a los trabajadores, se analiza a continuación la obligación del Estado para posteriormente analizar la del Empleador, toda vez, que la segunda, es decir la obligación legal, y consecuentemente la  responsabilidad del Empleador, se encuentra indefectiblemente supeditada al cumplimiento de las obligaciones del Estado. Establece así  el 2do. Párrafo del Art. 86 (CRBV):

Art. 86. “Toda persona tiene derecho a la seguridad social … El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas…

El Art. 16 de la LOSSS prevé:

Artículo 16. El Ejecutivo Nacional establecerá el Sistema de Información de Seguridad Social para el registro único obligatorio e identificación de todas las personas y para la afiliación de aquellas que deban cotizar obligatoriamente al financiamiento del Sistema de Seguridad Social, el cual será regulado por un reglamento de esta Ley.

Es igualmente obligación del Ejecutivo Nacional reglamentar la LSS o mediante Resolución Especial, determinar las personas a quienes se amplíe su protección y establecer, en cada caso, los beneficios que se le otorguen y los supuestos y condiciones de su aplicación y así está dispuesto en el párrafo tercero del Art. 2 de LSS:

Art. 2. “…El Ejecutivo Nacional al reglamentar esta Ley o mediante Resolución Especial, determinará a las personas a quienes se amplíe su protección y establecerá, en cada caso, los beneficios que se le otorguen y los supuestos y condiciones de su aplicación.” omissis

Se puede leer igualmente en el precitado artículo, en su Parágrafo Primero:

Parágrafo Primero: El Ejecutivo Nacional aplicará el régimen del Seguro Social Obligatorio a las trabajadoras y los trabajadores a domicilio, domésticos, temporeros y ocasionales;

Establece la LOTTT en su Art. 208, mandato expreso al órgano legislativo para la creación de una Ley Especial que regule las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras que realizan labores para el hogar.

Artículo 208. Las normas que rigen las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras que realizan labores para el hogar serán establecidas en una ley especial, elaborada con amplia participación de los trabajadores y trabajadoras que prestan servicios para el hogar, y sus organizaciones sociales.

Ahora bien, el RLSS recientemente publicado, establece en el segundo párrafo de su Art. 6 en concordancia con el Art. 29, numeral 8 ejusdem, que todo lo relacionado con el Seguro Social para los trabajadores domésticos,  se regirá por normas especiales emanadas del Consejo Directivo del IVSS (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) y se presentará por medio del MINTRA (Ministerio del Trabajo) al Ejecutivo Nacional para su aprobación y promulgación.

Art. 6.  “… Todo lo relacionado con el Seguro Social para los trabajadores domésticos, en lo que se refiere a afiliación, percepción de cotizaciones y otorgamiento de prestaciones, se regirá por normas especiales que elaborará el Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien las presentará al Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Trabajo, a los efectos de su aprobación y promulgación.” Omissis

Artículo 29. El Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tendrá, además, las siguientes atribuciones:

8. Tomar las providencias y ejecutar todos los actos que fueren necesarios, para el cumplimiento de la Ley del Seguro Social y de este Reglamento;

Ahora bien, la realidad Jurídica actual, es que el Estado a través de los órganos responsables se encuentra en mora en cuanto a la creación y configuración integral del cuerpo jurídico que le ha sido encomendado en la normativa ut supra por demás detallada, no existiendo en la actualidad:

a)   El Reglamento de la LOTTT.
b)   La Ley especial a la cual hace referencia el Art. 208 LOTTT relacionada a los Trabajadores domésticos y/o del hogar.
c)   Las Normas Especiales  encargadas al Consejo Directivo del IVSS, que regularán las Relaciones Empleador-Empleado-IVSS  en todo lo concerniente a los Trabajadores Domésticos a las cuales hace referencia el Art. 6 del RLSS .

Lo cual se traduce en una imposibilidad jurídico-fáctica para el empleador (Persona Natural contratante de un trabajador doméstico o del hogar, sin fines de lucro) de cumplir con las obligaciones dispuestas en la norma Sustantiva relacionada con la inscripción del personal contratado en el sistema de seguridad social, y las consecuentes aportaciones y retenciones derivadas de esta relación jurídica, por cuanto no existe el cuerpo jurídico que regula la materia.

No es suficiente la existencia de la norma sustantiva que establezca el derecho y cree la obligación, es necesaria igualmente la reglamentación y la norma adjetiva que establezca sin lugar a duda, el cómo cumplir con las obligaciones legales;  consecuentemente la inexistencia de la normativa dispuesta en el ya reiterado Art. 6 del RLSS en la cual se supone se regulen lo concerniente a la afiliación, percepción de cotizaciones y otorgamiento de prestaciones para los trabajadores domésticos imposibilita al empleador el cumplimiento de su obligación prevista en :

Art. 16 LOSSS. “…Los empleadores afiliarán a sus trabajadores dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral; igualmente, deberán mantener actualizada la información sobre la nómina de los trabajadores de la institución, empresa, establecimiento, explotación o faena.

Art.61 (LSS)  Los empleadores y empleadoras, y los trabajadores y trabajadoras, sujetos y sujetas al régimen del Seguro Social Obligatorio, están en la obligación de pagar la parte de cotización que determine el Ejecutivo Nacional para unas y para otros.
        
Art. 63. (RLSS) Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo.
En caso de incumplimiento, quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

Consecuentemente todas las obligaciones derivadas de la afiliación de los trabajadores domésticos al Sistema de Información de Seguridad Social, serán inexigibles en tanto y en cuanto el Consejo Directivo del IVSS no dé cumplimiento a las disposiciones del precitado Art. 6, y el Ejecutivo Nacional cumpla con el deber aprobación y promulgación. O en su defecto el IVSS establezca las directrices necesarias para que en el caso concreto el Empleador pueda cumplir con la inscripción y consecuentemente con la consignación de las aportaciones atrasadas.

Por último toda actividad sancionatoria (Multas) e intereses moratorio, son jurídicamente inexigibles, por cuanto el retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte del Empleador, se ha generado por  causas  imputables a la Administración Pública por retardo en el establecimiento de las normas especiales previamente referidas, y por demás necesarias para el cumplimiento de la obligación por parte del empleador. Lo cual constituye un eximente de la responsabilidad.

martes, 9 de octubre de 2012

Derecho a prestación dineraria de la trabajadora no dependiente derivado de la incapacidad temporal pre y post natal, debida por el IVSS


Situación Fáctica:

Trabajadora no dependiente que en ocasión de su estado de gravidez y en uso del derecho que le asiste, derivado del Art. 88 de la Constitución de la República de Venezuela publicada en Gaceta Oficial  del jueves 30 de diciembre de 1999.
Art. 86 (CRBV).  Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. …” omissis
En concordancia con:

El encabezado del Art. 17 de la  Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (LOSSS) reformada recientemente. (Gaceta Oficial Nº 39.912 del 30 de abril de 2012).

Artículo 17. El Sistema de Seguridad Social garantiza el derecho a la salud y las prestaciones por: maternidad;… “ omissis

El parágrafo segundo del Art. 2 de la Ley de Seguro Social  (LSS)  (Gaceta Oficial Nº 39.912 del 30 de abril de 2012) Decreto Nº 8.921 24 de abril de 2012.

Artículo 2: Se propenderá, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad, a la progresiva aplicación de los principios y normas de la Seguridad Social a todos los habitantes del país.
omissis
Parágrafo Segundo: El Ejecutivo Nacional establecerá el Seguro Social Facultativo para las trabajadoras y los trabajadores no dependientes y para las mujeres no trabajadoras con ocasión de la maternidad.

El Art.7 del Reglamento de la Ley del Seguro Social (RLSS)  publicado en  Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012. Decreto Nº 8.922 24 de abril de 2012,

Artículo 7. Los trabajadores y trabajadoras no dependientes podrán Inscribirse en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y adquirirán la situación de asegurados y aseguradas con derecho a todas las prestaciones.

Opta por la seguridad facultativa procediendo a su debida inscripción y pago de las aportaciones correspondientes de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Art. 6 ejusdem

Artículo 6. El asegurado o asegurada que deje de estar obligado u obligada al régimen de la presente Ley tiene derecho a continuar en el mismo, siempre que lo solicite.
El asegurado o asegurada que así continuare dentro del régimen del Seguro Social pagará, según el salario que haya cotizado en las últimas semanas, tanto su parte de cotización como la que hubiere correspondido al empleador o empleadora, de acuerdo con los beneficios que solicitare. En caso de que el asegurado o asegurada tenga menos de cien semanas cotizadas, el cálculo de lo que le corresponda pagar se realizará según el total de semanas que haya cotizado.
Estas cotizaciones las deberá pagar mensualmente y si se atrasare en el pago por más de un mes podrá continuar facultativamente en el Seguro Social una vez que cumpla su obligación.
Si el asegurado o asegurada por continuación facultativa vuelve a la condición de trabajador o trabajadora dependiente, sólo quedará obligado al pago de su parte de cotización a causa de la labor que realiza para un empleador o empleadora, quien también asumirá la parte correspondiente.

Estando así las cosas, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se niega a pagar a la asegurada las prestaciones dinerarias derivadas de licencia  pre y post natal, arguyendo que la asegurada no ha cotizado el mínimo de semanas requerido para hacerse acreedora de este derecho.

Se hace entonces necesario el análisis del marco legal de tal hecho, a los fines de determinar la situación jurídica de la asegurada ante  el IVSS y sustentar la procedencia o no del reclamo deducido.

Establece el ut supra citado artículo 17 de la LOSSS:

Artículo 17 El Sistema de Seguridad Social garantiza el derecho a la salud y las prestaciones por: maternidad…, El alcance y desarrollo progresivo de los regímenes prestacionales contemplados en esta Ley se regulará por las leyes específicas relativas a dichos regímenes.
En dichas leyes se establecerán las condiciones bajo las cuales los sistemas y regímenes prestacionales otorgarán protección especial…” omissis

De lo dispuesto en la precitada norma, la ley especial que regule la materia será la responsable de fijar el alcance y desarrollo de los regímenes prestacionales debidos a los asegurados.

Igualmente dispone el Art. 18 ejusdem

Artículo 18. El Sistema de Seguridad Social garantizará las prestaciones siguientes:

5. Atención y protección en caso de maternidad y paternidad.
9. Prestaciones en dinero por discapacidad temporal debido a enfermedades, accidentes, maternidad y paternidad

A tales efectos la citada normativa crea el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas a los fines de garantizar a los contribuyentes las prestaciones dinerarias que les correspondan.

Artículo 61. Se crea el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas que tiene por objeto garantizar a las personas contribuyentes, las prestaciones dinerarias que les correspondan, de acuerdo con las contingencias amparadas por este Régimen y conforme a los términos, condiciones y alcances previstos en ésta Ley y las demás leyes que las regulan.

Dicho Régimen comprende:

Artículo 62. El Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas comprenderá las siguientes prestaciones:
2. Indemnizaciones por ausencia laboral debido a: enfermedades o accidentes de origen común, maternidad y paternidad.
.

Y finalmente, prevé el Art. 65 de la citada ley la creación de una Ley especial que regule la materia, la cual hasta la fecha no ha sido promulgada.

Art. 65. “…A los efectos de las pensiones por discapacidad parcial o total y gran discapacidad, las pensiones de viudedad y orfandad causadas con ocasión del fallecimiento de un afiliado, afiliada o pensionado o pensionada, y las indemnizaciones por ausencia causadas por discapacidad temporal de los trabajadores o las trabajadoras no dependientes, no se hará diferencia entre las enfermedades y accidentes de origen común y las de origen ocupacional.
En el caso de los trabajadores o las trabajadoras no dependientes que reciban subsidios para el pago de cotizaciones, indemnizaciones y prestaciones en dinero previstas en este artículo, serán financiadas con cotizaciones del afiliado o afiliada y aportes eventuales del Estado, en los casos que lo ameriten, conforme a los términos, condiciones y alcances que establezca la Ley del Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas.

Pasemos ahora a analizar las normas que regulan la materia en  Ley de Seguro Social (LSS).

Artículo 1: La presente Ley rige las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarias y beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso.

Seguidamente dispone el Art.5:

Artículo 5. El Seguro Social otorgará las prestaciones mediante la asistencia médica integral y en dinero en los términos previstos en la presente Ley y en su Reglamento.

Establece el Art. 11 (LSS) el derecho que tienen las aseguradas a recibir asistencia médica e indemnizaciones dinerarias en ocasión a la maternidad y al permiso derivada de ésta.

Artículo 11: Las aseguradas tienen derecho a la prestación médica que se requiera con ocasión de su maternidad y a una indemnización diaria, durante los permisos de maternidad… omisis

En cuanto a las disposiciones previstas en Reglamento de la Ley del Seguro Social  (RLSS)  publicado en  Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012. Decreto Nº 8.922 24 de abril de 2012,

Artículo 139 Las prestaciones de asistencia por maternidad se deberán a la asegurada, a la pensionada y a la cónyuge o concubina del asegurado o pensionado, siempre que esta última llene los requisitos establecidos en la letra a) del artículo 123. El derecho se adquiere con el embarazo clínicamente diagnosticado.

Cabe destacar que el Art.  123 de la ley en comento no establece  ningún literal. Pudiera referirse al apartado primero del  Nral. 2, en cuyo caso los requisitos previstos son:

-       Estar Asegurada o bien ser la cónyuge o concubina del asegurado
-       Estar embarazada

Seguidamente en el Art. 143 ejusdem, se fija el derecho a una indemnización diaria a las aseguradas en caso de incapacidad temporal pre y pos natal, en los siguientes términos:

Artículo 143 Las aseguradas tienen derecho en caso de maternidad, a una indemnización diaria, equivalente a la que le correspondería por incapacidad temporal, la cual se pagará desde seis (6) semanas antes de la fecha probable del parto y a contar del día del alumbramiento durante seis (6) semanas más.

Por otra  parte el Art.  147 de la normativa en comento fija el momento en que la asegurada se hace acreedora del derecho:

Artículo 147 El derecho a la indemnización diaria nacerá el día en que la incapacidad sea certificada por el médico tratante del asegurado y que esté al servicio del instituto.

De igual forma establece el Art. 171 (RLSS)  el cumplimiento de la formalidad de la solicitud a los fines de obtener el beneficio,

Artículo 171 Las solicitudes para obtener prestaciones deberán hacerse en la forma que determine el Instituto, pudiéndose exigir al asegurado y a su patrono, la presentación de los documentos que justifiquen el derecho invocado.

Para concluir no existe en toda la normativa que regula la materia, dispositivo alguno que establezca en forma clara, taxativa e inequívoca, la supeditación del disfrute de la prestación dineraria en caso de incapacidad temporal derivada de la maternidad a un período previo de cotización o a la preexistencia de un determinado número de cotizaciones.

En el mismo orden de ideas, y del análisis de la normativa en estudio se desprende que los únicos requisitos exigidos para el disfrute del referido beneficio son:
a)    Que la trabajadora no dependiente se encuentre asegurado y haya cumplido con las aportaciones  correspondientes.(Art. 7 RLSS)
b)     Que la Trabajadora no dependiente se encuentre en estado de gravidez. (Art. 139 y 123 RLSS)
c)    Que la incapacidad temporal haya sido certificada por un médico al servicio del IVSS. (Art. 147 RLSS)
d)    Que la asegurada haya realizado formalmente su solicitud en los términos exigidos por el IVSS. (Art 171 RLSS)
e)    Cualquier otro documento que a solicitud del IVSS justifique el derecho invocado. (Art 171 RLSS parte in fine)
Por todo lo anteriormente expuesto se hace necesario que el IVSS, motive en oficio escrito la negativa a otorgar las prestaciones debidas de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 172 del RLSS. A los fines de que el asegurado pueda ejercer las acciones legales que estime conveniente  a la mejor defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Artículo 172 Toda negativa, reducción o suspensión de prestaciones, dará derecho al asegurado a obtener una decisión escrita y motivada.