¿CESTA TICKET en Vacaciones? ¿Débe mi Empresa Pagarlos?

Es quizás éste uno de los puntos más controvertidos en el ámbito del Derecho Laboral Venezolano a raíz de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006) en virtud de lo dispuesto en su Art.19, el cual introduce en el cuerpo normativo laboral patrio un elemento colidente con las disposiciones contenidas en el Art. 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 del 27 de diciembre de 2004).

Análisis:

A fin de dilucidar la controversia planteada, y a juicio de quien suscribe, es menester comprender los antecedentes de la normativa en comento, con el objeto de fundamentar el análisis en un criterio de racionalidad jurídica a la luz del espíritu, propósito y razón de la normativa estudiada, en tal sentido debemos definir el objeto o finalidad de la Ley; que en texto del artículo primero (Art. 1) tanto de la derogada Ley Programa de alimentación Para los Trabajadores (1998), como en el de la vigente Ley de Alimentación para los Trabajadores (2004), se preceptúa como el de “....mejorar el estado nutricional de tos trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral.”. Seguidamente, ambas normativas, palabras más, palabras menos, coinciden en su artículo segundo (Art. 2) parte in fine, en que el cumplimiento de la obligación por parte del patrono se limita al otorgamiento “…de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.”.

En este punto se hace imprescindible conceptualizar lo que a juicio de la legislación laboral venezolana debe entenderse por “Jornada de Trabajo” o “Jornada Laboral”, así, el Art. 189 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), en concordancia con el Art. 106 de su reglamento (RLOT), y el Art. 3 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (RLAT) la definen como “…el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.” Igualmente establece que “…el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo… hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.”.

Expuesto lo anterior, es evidente que desde la fecha de promulgación de la Ley derogada (1998) hasta la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley(2006), pasando por la Ley vigente(2004), la panorámica para las empresas en cuanto al cumplimiento de la obligación alimentaria cuando los trabajadores se hallaban en disfrute de sus vacaciones, de permiso, en descanso pre y post natal y en períodos de incapacidad (reposo), era bastante clara, considerando que dicho cumplimiento se encontraba supeditado a la “Jornada de Trabajo” en los términos definidos por la LOT; siendo que durante estos períodos, el trabajador no se encuentra a disposición del patrono y puede disponer de su tiempo libremente, por argumento en contrario con la norma, el trabajador no se halla dentro de su “Jornada Laboral”, y consecuentemente no es acreedor del beneficio.

Estando así las cosas, fue promulgado el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006) el cual dispone en su Art. 19: “ Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada.”, creando así una incongruencia entre lo dispuesto por el Reglamento y lo estipulado en el Art. 2 de la Ley vigente(2004), al incorporar una excepción, al decir de algunos juristas, sobre uno de los presupuestos fundamentales para la verificación del hecho generador de la obligación, plasmado en la norma matriz; como lo es, la condición de la “Jornada de Trabajo”.

Surge de esta manera la duda ante la interpretación de dicha normativa en cuanto a: ¿En qué casos debía considerar el patrono que se producía, por parte del trabajador, la no prestación del servicios por causas que le fueran o no, imputables?, pues, sin dudas, este elemento constituye el nuevo presupuesto, que al verificarse, haría surgir la obligación en los casos en que el trabajador se encontrase en disfrute de sus vacaciones, de permiso, en descanso pre y post natal y en períodos de incapacidad (reposo).

En virtud de lo antes expuesto y ante la controversia generada, hubo pronunciamiento por parte de la de la División de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del MINTRA (Dictamen Nº 14 de fecha 16 de octubre de 2006) La posición fijada fue en los siguientes términos:

“…En opinión de esta Consultoría, cuando el trabajador o trabajadora ejerce su derecho a vacaciones, permisos y reposos, salvo los derivados de enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo se encuentra en el disfrute legitimo de un derecho humano laboral, por lo que la causa de la no prestación de servicios durante dichas jornadas de trabajo es atribuible a él o a ella misma. En otras palabras, el motivo o razón de tal circunstancia es “imputable” al propio trabajador o trabajadora y no al patrono o patrona, no estando obligado este último a otorgarle el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, de conformidad con lo señalado en el artículo 19 de su Reglamento, en virtud de que por mandato del propio legislador el beneficio se genera por jornada de trabajo efectivamente laborada…”. (Subrayado y destacado por el articulista).

Esta posición, no obstante, de avalar la tesis de de la excepción, hace prevalecer la jerarquía de la ley sobre las disposiciones reglamentarias, pero, a juicio de quien suscribe, no es cónsona con el espíritu, propósito y razón que sustentan la creación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, ya que a todas luces, deja desasistidos a los trabajadores en momentos en los cuales ejerce otros derechos que le asisten, tales como, el derecho al descanso vacacional, el derecho a la salud, el derecho a la maternidad, etc.

Más recientemente, en fecha 25 de Junio de 2008, y mediante Dictamen Nro. 09-2008 emanado de la División de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del MINTRA, y en atención a consulta elevada por la Dirección General de Relaciones Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, se fija nueva posición al respecto, modificando, en consecuencia, el criterio sostenido hasta la fecha, y así se pronuncia:

Sobre esta base concluye “…que la no prestación de servicio de la trabajadora o del trabajador justificada, no podrá entenderse en caso alguno, como un hecho imputable a su persona y en consecuencia no constituirá causa para la suspensión de este beneficio, más aún, cuando la empleadora o empleador de cumplimiento al mismo, mediante la provisión o entrega de tickets de alimentación a sus trabajadoras y/o trabajadores, tal como lo establece el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores . En consecuencia la trabajadora y/o el trabajador, que se encuentre en las circunstancias, o en ejercicio de los derechos anteriormente descritos, deberá recibir el beneficio de alimentación, durante el lapso en el cual persistan estas condiciones y por ende le impidan la prestación del servicio, por lo tanto la empleadora o el empleador dará cumplimiento a la obligación, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y en los términos previstos en el artículo 19 de su Reglamento.”(Subrayado y Destacado del Articulista.)

Conclusiones:

a) En opinión de quien suscribe, el problema de fondo no radica en el Art. 19 del Reglamento de la ley de Alimentación para los Trabajadores, que, a juicio propio, viene a enmendar un error de técnica legislativa entre el Art. 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y el espíritu, propósito y razón de la misma, plasmado en el Art. 1 ejusdem. En consecuencia y respetando las opiniones de los juristas, lo que debe ser objeto de revisión por parte de los cuerpos legislativos es la parte in fine del Art. 2 de la ley in comento que menoscaba el derecho de los trabajadores a disfrutar del descanso semanal y vacaciones en las mismas condiciones que las Jornadas efectivamente trabajadas, plasmado en el último párrafo del Art. 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
b) Indiscutiblemente el Dictamen Nro. 09-2008 emanado de la División de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del MINTRA en fecha 25 de Junio de 2008, si bien honra el derecho de los trabajadores, violenta el principio de supremacía de la Ley sobre las normas de menor Jerarquía. (Ver Exp. Nº 2143-08 Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital fecha 28 de julio de 2008).

Recomendación:
FINALMENTE SI USTED ES PROPIETARIO, DE UNA EMPRESA OBLIGADA POR LEY A OTORGAR A SUS TRABAJADORES EL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, DEBERÁ CONSIDERAR AL MOMENTO DE DECIDIR SI CUMPLIRÁ CON LA OBLIGACIÓN DE OTORGAR TAL BENEFICIO A LOS TRABAJADORES DURANTE EL DISFRUTE DE SUS VACACIONES, PERMISOS, DESCANSO PRE Y POST NATAL Y PERÍODOS DE INCAPACIDAD (REPOSO), LOS SIGUIENTES ASPECTOS:

1. El Dictamen Nro. 09-2008 emanado de la División de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del MINTRA en fecha 25 de Junio de 2008 es normativa vigente.
2. Los pronunciamientos, resoluciones y dictámenes emanados de la División de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del MINTRA y otros órganos administrativos, no tienen carácter vinculante (Usted no está en obligación de acatarlos).
3. Las multas por incumplimiento de la obligación oscilarán entre diez unidades tributarias (10 U.T.) y cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada trabajadora o trabajador afectados. (Art. 10 Ley de Alimentación para los trabajadores)
4. Sus empleados son su más valioso activo.

¿Porqué en muchas PYME’s no se practica la retención del ISLR a las personas naturales beneficiarias de sueldos y salarios?

Es un hecho relevante que en un número significativo de las pequeñas y medianas empresas (PYME’s) de nuestro país, a pesar de que se cumple con la obligación tributaria de retener en la fuente por los conceptos expresados en el Capítulo III, Art- 9 del Reglamento parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones (Decreto Nro. 1.808), no sucede así en lo atinente a las retenciones que deben practicarse sobre los pagos realizados a las personas naturales beneficiarias de sueldos y salarios y otras remuneraciones análogas a las cuales hace referencia el Capítulo II, Arts. 2 al 8 de la ya referida normativa.

A lo largo de mis años de experiencia como trabajador, y a posteriori como asesor de PYME’s, he analizado la causa de este fenómeno en Venezuela, llegando a la conclusión, de que ésta, es simple en su esencia, y multifactorial en cuanto a los sujetos intervinientes y sus implicaciones jurídicas; entre los factores destacan:

a) Un número muy reducido de los trabajadores (Obreros y/o empleados) registrados en la nómina, devenga salarios suficientes para quedar excluido de la base de exención y sumergirse dentro del supuesto de hecho que hace surgir la obligación tributaria, en algunos casos no superan a dos (2) o tres (3) trabajadores. (De acuerdo al Art. 2 del Reglamento (Decreto 1.808), están sujetos a retención, las personas naturales que obtengan o estimen obtener, de uno o más deudores o pagadores, un total anual que exceda de mil unidades tributarias (1.000 U.T.), esto es Bs. 65.000 anuales (U.T= Bs. 65,00); considerando que el salario mínimo actual en nuestro país, es de Bs. 1.223,89 mensuales (G.O. 39.417 del 05-05-2010), para que se verifique el supuesto de hecho previsto en la norma, y en consecuencia surja la obligación tributaria, un trabajador debería devengar como límite inferior, un promedio de 4,43 salarios mínimos mensuales, salario que en nuestras PYME’s está reservado si acaso a algunos gerentes.

b) La mayoría de los trabajadores que encuadran en el supuesto anterior, es decir, que devengan o estiman devengar más de 1.000 UT en el año; o bien desconocen que están obligados a suministrar al patrono la información a que hace referencia el Art. 4 del decreto de Retenciones incluyendo el porcentaje que el patrono deberá retenerle en cada pago o abono en cuenta, o sencillamente se hacen los que no saben, con la finalidad de evadir el impuesto.

c) En muchos casos, el patrono desconoce que es solidariamente responsables por la retenciones no practicadas, y que a falta del cumplimiento por parte del empleado en suministrarle la información requerida, el patrono, deberá actuar conforme a lo dispuesto en el Art. 6 del Decreto 1.808, calculando por su cuenta el porcentaje de retención y suministrando al empleado los elementos y forma de cálculos utilizados.

d) Por ser esta retención una deducción de nómina, la unidad o persona responsable de practicarla es la encargada del procesamiento de las nóminas y/o pago de los sueldos y salarios, o quien haga sus veces , que en la mayoría de los casos es especialista en recursos humanos, relaciones industriales y/o carreras afines, y que si bien es cierto manejan con destreza el tema de las parafiscalidades propias del sub-sistema Nómina es decir S.S.O, SPF, LPH(FAOV), no son muy diestras en cuanto al ISLR se refiere.

Desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas, es importante destacar que tanto por parte del empleado como por parte del patrono, existe en esta práctica, no solamente violación de las disposiciones del Decreto 1.808, sino y además, violaciones, de la Ley de impuesto Sobre la Renta, su reglamento, y del Código Orgánico Tributario.

a) Disponen los Arts. 7 y 8 de la LISLR en concordancia con el Art. 9 de su Reglamento, la sujeción de las Personas Naturales al régimen impositivo de de la Ley de Impuesto sobre la Renta y las alícuotas a las que están sujetos sus enriquecimientos netos. De igual manera, prevé el Parágrafo Octavo, del Art. 27 de la LISLR que las deducciones a que hace referencia el numeral 1o del citado artículo (sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones, comisiones y demás remuneraciones similares, por servicios prestados al contribuyente, así como los egresos por concepto de servicios profesionales no mercantiles recibidos en el ejercicio), serán objeto de retención de impuesto; de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias. Establece por su parte el Art.31 ejusdem, que los referidos conceptos, son considerados enriquecimientos netos gravables cuando son obtenidos por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia.

b) Por su parte, el Art. 87 de la LISLR establece la obligatoriedad, para los deudores de los enriquecimientos netos o brutos a los cuales hace referencia, entre otros, el Parágrafo Octavo del Art. 27 ejusdem, de hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento.

Así expuesto lo anterior queda claro, que las PYME´s al no cumplir con sus obligaciones tributarias de retener a su personal las cantidades correspondientes por mandato de la ley, se encuentran incursas en la comisión de Ilícitos fiscales materiales tipificados en el Código Orgánico Tributario (COT), quedando expuestos a sanciones que oscilan entre el 100% y el 300% de lo dejado de retener (Art.112 C.O.T).

Así que, si es usted, Accionista, representante, administrador, jefe de Nómina, recursos humanos o responsable de una PYME, antes de autorizar los pagos, cerciórese de que se hayan hecho las retenciones a que hubiere lugar y de que sean enteradas al fisco en los lapsos correspondiente. “No olvide, que cada uno de ustedes es solidariamente responsable ante el Fisco por las acciones y/u omisiones que afecten los recursos del Estado.”

Momento en que surge la Obligación Tributaria en materia de Retenciones sobre ISLR

El Art. 1 del Reglamento Parcial de la Ley de  Impuesto Sobre la Renta en Materia de Retenciones,  en concordancia con el Art.87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta   fija el nacimiento de la obligación tributaria de retener, en el momento del pago o abono en cuenta. Ahora bien, para la mayoría de los contribuyentes es fácil determinar el momento del pago, pues éste se manifiesta con  la erogación dineraria con independencia de la modalidad de pago, así visto,  cuando el contribuyente u obligado, materializa el pago, surge de inmediato para él, la obligación de retener el ISLR en las proporciones previstas en el reglamento de retenciones, y consecuentemente enterarlo al Fisco dentro de los lapsos y modalidades establecidos por la norma. Ahora bien, el problema surge cuando la obligación nace en el momento del "Abono en Cuenta",  para lo cual debe entendenrse este concepto, es decir, ¿Qué se entiende como "Abono en cuenta" fiscalmente hablando?. La respuesta  la hallaremos en el Art. 82 del Reglamento de la Ley Del Impuesto Sobre La Renta según el cual:  “ Los abonos en cuenta a que se refiere el artículo 5to de la Ley, estarán constituidos por todas aquellas cantidades que los deudores del ingreso acrediten en sus registros contables, a favor de sus acreedores por tratarse de créditos exigibles jurídicamente a la fecha del asiento” y el artículo 5to de la LISLR indica que “ ... los abonos en cuenta se considerarán como pago, salvo prueba en contrario” ., así definido, para que el abono en cuenta pueda ser considerado como pago , es indispensable que el monto registrado contablemente se corresponda a un crédito exigible jurídicamente a la fecha del asiento contable.

Para concluir, el registro contable de la factura o documento que haga sus veces, no significa que exista un abono en cuenta y en consecuencia la obligación de retener el impuesto, es indispensable que el crédito sea jurídicamente exigible a la fecha del asiento, y para ello, es determinante las condiciones de pago acordadas.

Temporalidad de las Normas Tributarias Art.8 COT

Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo.