Se puede definir el preaviso como
la manifestación de voluntad de cualquiera de las partes involucradas en
una relación de trabajo por tiempo indeterminado (Empleador o empleado), de dar por finalizada la
relación laboral. Provenga de donde provenga, su finalidad es dar la
oportunidad a la contraparte para que se prepare y realice las gestiones
tendientes a cubrir las eventualidades que pudieran derivarse de la
ruptura del vínculo laboral, así las cosas, si el contrato de trabajo se
extingue por voluntad del patrono, éste deberá dar al trabajador el lapso
fijado por la ley como preaviso a los fines de que el trabajador goce de un
tiempo prudencial remunerado para ordenar sus cosas y realizar las diligencias
tendientes a obtener un nuevo empleo. Por su parte cuando el contrato de
trabajo termina por voluntad del trabajador, éste, le debe al patrono el
referido preaviso a los fines de que el patrono pueda gestionar la búsqueda y
contratación de un nuevo empleado o en su defecto reasignar las labores que
realizaba el trabajador desvinculado. Ahora bien, este fue el esquema existente al amparo de la LOT
derogada, la cual, adicionalmente establecía las indemnizaciones reciprocas
Patrono-empleado/ Empleado –Patrono en casos de incumplimiento de la obligación
de dar el Preaviso (Preaviso Omitido) y así se podía leer en su normativa:
Por
parte del Patrono:
Artículo 104 LOT (Derogada): Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado
finalice por despido
injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un
preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de
anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de
anticipación;
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de
anticipación;
d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses
de anticipación; y
e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses
de anticipación.
Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en
la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.
Artículo 106 LOT (Derogada): El aviso previsto en el artículo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al
trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.
Por parte del empleado:
Artículo 107 LOT (Derogada): Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado
termine por retiro
voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso
conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de
anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de
anticipación; y
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de
anticipación;
Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como
indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido
en el lapso del preaviso.
Todo el anterior
esquema fue sustituido por la recién promulgada Ley Orgánica del
Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), de la siguiente manera:
Artículo 81 LOTTT (Vigente).
Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario
del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, éste
deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas
siguientes:
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de
anticipación.
b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de
anticipación.
c) Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación.
En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al
trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que
prestó servicio.
Improcedencia del preaviso
Artículo 82 LOTTT (Vigente). Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la
relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para
ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta días
continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la
trabajadora haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya
causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral.
Para poder entender lo que sucedió acá, deberemos analizar la norma,
iniciando por elArt. 82, y no por el Art. 81, como debiera ser lógico hacerlo, en tal sentido veamos que el encabezado
del citado artículo establece:
Artículo 82 (LOTTT): “Cualquiera de las partes podrá dar por
terminada la relación de trabajo, sin previo aviso…”
Por lógica jurídica en contrario, esta expresión deja claro que “cualquiera de las partes” (Patrono o Empleado) está obligada, en
principio y siempre que no exista causa que justifique la ruptura del
vínculo laboral, a dar a la contraparte el aviso previo fijado por ley a los
fines de terminar la relación por voluntad unilateral.
Teniendo esta idea clara, pasemos de seguido a analizar el Art.81, y lo primero que debemos notar es su
encabezado:
Artículo 81 LOTTT (Vigente). “Cuando la relación de trabajo por tiempo
indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin
que haya causa legal que lo justifique,..”
Y en este punto establecemos el supuesto de
hecho previsto en la norma, y éste es:“la terminación de la
Relación de trabajo por tiempo indeterminado”. Pero no la terminación
de trabajo bajo cualquier circunstancia, aquí la norma condiciona y limita ese
hecho al establecer que éste, es decir “la terminación de la
relación de trabajo por tiempo indeterminado,”, debe ser producto
del “retiro voluntario
del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo
justifique”, excluyendo
de esta manera cualquiera de las otras forma de terminación de la
relación de trabajo previstas en el Capítulo V, Art. 76 de
la LOTTT:
Capítulo V
De la Terminación de la Relación de
Trabajo
Causas de terminación de la relación de
trabajo
Artículo 76 LOTTT (Vigente): La relación de trabajo puede terminar por despido,retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas.
A su vez, del análisis de la normativa se puede
inferir, que el “Retiro”, puede ser“Justificado” o “Injustificado”.
Concluimos entonces que
a la luz del Art. 81 de la LOTTT, sólo el “Retiro
Injustificado” por parte del trabajador, hace nacer para éste, la obligación de dar al
Patrono el preaviso en los términos fijados en los literales “a, b y c” del precitado artículo, consecuente mente, las demás
formas de terminación de la relación de trabajo, incluida el despido del
trabajador, no engendran obligación alguna para ninguna de las partes en lo
atinente al “Preaviso”.
Ahora bien, ¿Por qué, si la norma
establece el deber (imperativo por demás) del Trabador de dar al patrono el
preaviso, no puede el patrono compelerlo a cumplir, ni sancionarlo por su
incumplimiento?
A juicio de quien suscribe, el problema es de técnica
legislativa, al redactarse la norma se omitió la sanción o pena que
lógicamente ha de derivarse del incumplimiento del deber impuesto, es así como
el Art. 81 de la LOTTT establece el deber de dar el preaviso,
mas no define cual es la sanción o penalidad a la cual quedará sometido el
trabajador en caso de incumplimiento del deber. La sanción es un daño o
mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de
vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas cuentan
con coercibilidad. Sanción en su plenitud es la consecuencia directa para
el acto de trasgresión (arresto, presidio, multa, suspensión, etc.)
Según la doctrina tradicional, norma jurídica es una
regla de conducta heterónoma, bilateral, externa y coercible, dirigida
a la ordenación del comportamiento humano prescrita por una autoridad y
cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.
La coercibilidad de la norma jurídica, es la “posibilidad
lógica de sanción, es igual a sinónimo de coactible”. Es
la necesidad de que la norma se imponga “nolens volens” es decir,
“quieras o no”. Esta es una característica exclusiva del ordenamiento
jurídico y lo diferencia de los demás.
La norma evidentemente está incompleta,
perdiendo así su carácter coercitivo que es una
característica fundamental en la estructura básica de las normas jurídicas.
Caso contrario a la LOT derogada la cual en el Parágrafo Único del Art. 107
establecía claramente la sanción:
Art. 107 LOT (Derogada): “… omissis
Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como
indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido
en el lapso del preaviso.
Al no estar establecida en forma taxativa e inequívoca
la sanción, no existe autoridad judicial que pueda de alguna manera imponerla y
esto es debido al principio universal de Legalidad:
“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” /"Ningún
delito, ninguna pena sin ley previa"
Palabras más palabras menos no es
posible imponer una sanción o penalidad que no haya estado previamente
establecida en una ley.
Finalmente una Norma Jurídica
sustantiva que carezca de coercibilidad, se transforma en una facultad para
quien ha de cumplirla, es decir en términos reales deja de ser un
deber/obligación ya que su cumplimiento depende única y exclusivamente de
la voluntad de quien la ejerza.
¿Para qué sirven entonces los Art. 81 y 82 de la Nueva LOTTT?
