Mi empleada regresó de su permiso Post-Natal me solicita disfrute de Vacaciones alegando el Art.390 de la LOT. Débo Concedérselas?

Procedencia de conceder o no el disfrute de vacaciones, a trabajadora en relación de dependencia bajo contrato a tiempo indeterminado, inmediatamente después  de su reintegro del período de descanso Post-Natal, a tenor de las disposiciones contenidas en el Art. 390 de la LOT.:

Artículo 390 LOT: Cuando una trabajadora solicite inmediatamente después de la licencia de maternidad las vacaciones a que tuviere derecho, el patrono estará obligado a concedérselas.

DICTAMEN: La norma transcrita utiliza la expresión “Vacaciones a que tuviere derecho” (el trabajador), Partiendo de esta premisa, es necesario definir, cuál es el momento en que el trabajador se hace acreedor del derecho al disfrute de vacaciones. En virtud de que para poder disfrutar de un derecho, es menester que éste haya nacido. En tal sentido dispone el Art. 219 del Título IV, Capítulo V de  la LOT que el derecho al disfrute de vacaciones nace cuando el trabajador cumpla un (1)  año de trabajo ininterrumpido, y lo expresa en los siguientes términos:

Artículo 219 LOT: Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. omissis…

Dilucidado el asunto, es claro que la trabajadora que pretenda  solicitar sus vacaciones inmediatamente después de haber disfrutado la licencia  de maternidad, alegando lo dispuesto en el Art. 390 de la LOT, deberá por lo menos haber adquirido el derecho y no haberlo disfrutado, en conclusión si la trabajadora no ha cumplido un año en la empresa, el patrono no estará obligado a otorgar un derecho que no ha nacido en términos jurídicos.

 CONSIDERACIONES FINALES:

ü      Recuerde, las trabajadoras embarazadas disfrutan de Fuero Maternal, en consecuencia gozan de inamovilidad laboral desde la concepción hasta un año después del parto.[1]

ü      Recuerde, los permisos pre y post natales son períodos de suspensión en consecuencia, el patrono no está obligado al pago de salario, es el IVSS quien debe proveer.[2]  

ü      No olvide, el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial Número 38.596 de fecha 3 de enero de 2007, prevé en su Titulo I, artículo 15 el derecho de la madre o padre incorporado al trabajo, a disfrutar de un (1) día de licencia o permiso remunerado cada mes para concurrir al centro asistencial pediátrico[3].

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[1] Artículo 384. La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley.

[2] Artículo 94. Serán causas de suspensión: d) El descanso pre y postnatal.

Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salarioQuedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

[3] Articulo 15:“Durante el embarazo, la trabajadora gestante tiene derecho a disfrutar de un (1) día o dos (2) medios días de licencia o permiso remunerado cada mes a los fines de su atención médica. Al efecto de garantizar el cuidado y tratamiento del niño o niña durante su primer año de vida, se establece el derecho de la madre o padre incorporado al trabajo, a disfrutar de un (1) día de licencia o permiso remunerado cada mes.