El problema de la
”tercerización” es arduo complejo, no en
cuanto a las prohibiciones planteadas al respecto por la nueva LOTTT, la cual
de entrada, define en forma clara lo que no se debe o puede permitir en materia
de “subcontratación” sin violentar el ordenamiento jurídico, ahora bien el
problema inicia con la definición de tercerización plasmado en el Art. 47 de
la LOTTT al equiparar la tercerización
con el delito de Simulación y Fraude laboral, y estableciendo su prohibición en
el Art.48 ejusdem.
La tercerización, conceptual y
filosóficamente no constituye un delito, lo que configura el delito es el uso
indebido de esta modalidad de contrato
con fines de violentar el ordenamiento jurídico o evadir las obligaciones, por
demás onerosas, derivadas de la relación
laboral.
A los fines de que los
trabajadores tercerizados puedan hacer valer sus derechos en aras de obtener los beneficios que se
derivan de la nueva LOTTT tienen que
encuadrar a la empresa “Contratada” para
la cual los trabajadores prestan, legalmente hablando, sus servicios, y a la
empresa “Contratante” para la cual los trabajadores prestan de hecho sus
servicios, dentro del concepto de tercerización
en los términos previstos en el Art. 47
de la LOTTT:
Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización
la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el
propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la
legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia
en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los
patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta
Ley.
Lo cual implica demostrar que
tanto la empresa contratante como la contratada se encuentran inmersas en el
delito de Fraude laboral a los efectos del precitado artículo.
Ahora bien, lo que debe ser
puesto sobre el tapete o debe ser probado, es que la empresa “Contratante”, negoció con la a la empresa “Contratada”, por alguna de las razones previstas en el
Art. 48 de la LOTTT (Basta sólo 1 (Una):
Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
1.
La contratación de entidad de trabajo para
ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro
de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de
manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución
se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2.
La contratación de trabajadores o trabajadoras a
través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones
derivadas de la relación laboral del contratante.
3.
Las entidades de trabajo creadas por el patrono
o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4.
Los contratos o convenios fraudulentos destinados
a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas
propias del derecho civil o mercantil.
5.
Cualquier otra forma de simulación o fraude
laboral.
Lo cual desvirtuaría la
naturaleza del contrato de tercerización u Outsourcing el cual se define generalmente de la
siguiente manera:
“Se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas, obras y/o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio; siempre que éstas, asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación”.
Lo cual implica que para que se
configure legalmente el Outsourcing (Tercerización) deben concurrir los
siguientes elementos:
1)
Que las actividades realizadas o a realizar por
la empresa contratada son actividades especializadas, obras específicas y o
procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio,
2)
Que los servicios prestados, se presten por
cuenta y riesgo de la empresa contratada.
3)
Que cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos y materiales.
4)
Los trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación.
En conclusión, si los
trabajadores logran demostrar que se produjo uno (y solamente uno de los
supuestos) del Art. 48 de la LOTTT o bien que no se cumple al menos uno de los
supuestos naturales del contrato de Outsourcing
descritos anteriormente, tendrán derecho a reclamar lo previsto en el
último párrafo del Art, 48 de la LOTTT:
“En los casos anteriores los
patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las
obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e
incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores
y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral
hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.”
Y
consecuentemente la empresa contratada deberá ajustarse a los parámetros
previstos en la disposición transitoria Primera de la nueva LOTTT:
TITULO X
DISPOSICIONES TRANSITORIAS,
DEROGATORIAS Y FINAL
Disposiciones Transitorias
Primera. En un lapso no mayor
de tres años a partir de la promulgación de ésta Ley, los patronos y patronas
incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajustarán a ella, y se incorporarán
a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y
trabajadoras tercerizados. Durante dicho lapso y hasta tanto sean incorporados
efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, los
trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización gozarán de inamovilidad laboral,
y disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan
a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o
patrona beneficiario de sus servicios.
