Los Tercerizados y el Derecho de Percibir los Beneficios Socio-Económicos en igualdad de condiciones que los trabajadores de la empresa Contratante, durante el período de transición.

El problema de la ”tercerización”  es arduo complejo, no en cuanto a las prohibiciones planteadas al respecto por la nueva LOTTT, la cual de entrada, define en forma clara lo que no se debe o puede permitir en materia de “subcontratación” sin violentar el ordenamiento jurídico, ahora bien el problema inicia con la definición de tercerización plasmado en el Art. 47 de la  LOTTT al equiparar la tercerización con el delito de Simulación y Fraude laboral, y estableciendo su prohibición en el Art.48 ejusdem.

La tercerización, conceptual y filosóficamente no constituye un delito, lo que configura el delito es el uso indebido de esta  modalidad de contrato con fines de violentar el ordenamiento jurídico o evadir las obligaciones, por demás onerosas, derivadas  de la relación laboral.

A los fines de que los trabajadores tercerizados puedan hacer valer sus derechos  en aras de obtener los beneficios que se derivan de la nueva LOTTT  tienen que encuadrar a la empresa “Contratada”  para la cual los trabajadores prestan, legalmente hablando, sus servicios, y a la empresa “Contratante” para la cual los trabajadores prestan de hecho sus servicios,  dentro del concepto de tercerización en los términos previstos en el  Art. 47 de la LOTTT:

Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.

Lo cual implica demostrar que tanto la empresa contratante como la contratada se encuentran inmersas en el delito de Fraude laboral a los efectos del precitado artículo.

Ahora bien, lo que debe ser puesto sobre el tapete o debe ser probado, es que la empresa  “Contratante”, negoció con la a la empresa “Contratada”, por alguna de las razones previstas en el Art. 48 de la LOTTT (Basta sólo 1 (Una):

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:

1.       La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

2.       La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3.       Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4.       Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5.       Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

Lo cual desvirtuaría la naturaleza del contrato de tercerización u Outsourcing  el cual se define generalmente de la siguiente manera:

“Se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas, obras y/o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio; siempre que éstas, asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación”.

Lo cual implica que para que se configure legalmente el Outsourcing (Tercerización) deben concurrir los siguientes elementos:

1)      Que las actividades realizadas o a realizar por la empresa contratada son actividades especializadas, obras específicas y o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio,

2)      Que los servicios prestados, se presten por cuenta y riesgo de la empresa contratada.

3)      Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.

4)      Los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

En conclusión, si los trabajadores logran demostrar que se produjo uno (y solamente uno de los supuestos) del Art. 48 de la LOTTT o bien que no se cumple al menos uno de los supuestos naturales del contrato de Outsourcing  descritos anteriormente, tendrán derecho a reclamar lo previsto en el último párrafo del Art, 48 de la LOTTT:

“En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.”

Y consecuentemente la empresa contratada deberá ajustarse a los parámetros previstos en la disposición transitoria Primera de la nueva LOTTT:

TITULO X

DISPOSICIONES TRANSITORIAS,

DEROGATORIAS Y FINAL

Disposiciones Transitorias

Primera. En un lapso no mayor de tres años a partir de la promulgación de ésta Ley, los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajustarán a ella, y se incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y trabajadoras tercerizados. Durante dicho lapso y hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización gozarán de inamovilidad laboral, y disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o patrona beneficiario de sus servicios.