Los Tercerizados y el Derecho de Percibir los Beneficios Socio-Económicos en igualdad de condiciones que los trabajadores de la empresa Contratante, durante el período de transición.

El problema de la ”tercerización”  es arduo complejo, no en cuanto a las prohibiciones planteadas al respecto por la nueva LOTTT, la cual de entrada, define en forma clara lo que no se debe o puede permitir en materia de “subcontratación” sin violentar el ordenamiento jurídico, ahora bien el problema inicia con la definición de tercerización plasmado en el Art. 47 de la  LOTTT al equiparar la tercerización con el delito de Simulación y Fraude laboral, y estableciendo su prohibición en el Art.48 ejusdem.

La tercerización, conceptual y filosóficamente no constituye un delito, lo que configura el delito es el uso indebido de esta  modalidad de contrato con fines de violentar el ordenamiento jurídico o evadir las obligaciones, por demás onerosas, derivadas  de la relación laboral.

A los fines de que los trabajadores tercerizados puedan hacer valer sus derechos  en aras de obtener los beneficios que se derivan de la nueva LOTTT  tienen que encuadrar a la empresa “Contratada”  para la cual los trabajadores prestan, legalmente hablando, sus servicios, y a la empresa “Contratante” para la cual los trabajadores prestan de hecho sus servicios,  dentro del concepto de tercerización en los términos previstos en el  Art. 47 de la LOTTT:

Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley.

Lo cual implica demostrar que tanto la empresa contratante como la contratada se encuentran inmersas en el delito de Fraude laboral a los efectos del precitado artículo.

Ahora bien, lo que debe ser puesto sobre el tapete o debe ser probado, es que la empresa  “Contratante”, negoció con la a la empresa “Contratada”, por alguna de las razones previstas en el Art. 48 de la LOTTT (Basta sólo 1 (Una):

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:

1.       La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

2.       La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3.       Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4.       Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5.       Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

Lo cual desvirtuaría la naturaleza del contrato de tercerización u Outsourcing  el cual se define generalmente de la siguiente manera:

“Se entiende por tercerización, la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas, obras y/o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio; siempre que éstas, asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores están bajo su exclusiva subordinación”.

Lo cual implica que para que se configure legalmente el Outsourcing (Tercerización) deben concurrir los siguientes elementos:

1)      Que las actividades realizadas o a realizar por la empresa contratada son actividades especializadas, obras específicas y o procesos complementarios que no formen parte del giro principal del negocio,

2)      Que los servicios prestados, se presten por cuenta y riesgo de la empresa contratada.

3)      Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.

4)      Los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

En conclusión, si los trabajadores logran demostrar que se produjo uno (y solamente uno de los supuestos) del Art. 48 de la LOTTT o bien que no se cumple al menos uno de los supuestos naturales del contrato de Outsourcing  descritos anteriormente, tendrán derecho a reclamar lo previsto en el último párrafo del Art, 48 de la LOTTT:

“En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo.”

Y consecuentemente la empresa contratada deberá ajustarse a los parámetros previstos en la disposición transitoria Primera de la nueva LOTTT:

TITULO X

DISPOSICIONES TRANSITORIAS,

DEROGATORIAS Y FINAL

Disposiciones Transitorias

Primera. En un lapso no mayor de tres años a partir de la promulgación de ésta Ley, los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajustarán a ella, y se incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y trabajadoras tercerizados. Durante dicho lapso y hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización gozarán de inamovilidad laboral, y disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o patrona beneficiario de sus servicios.

Fraccionamiento del Bono Vacacional, al Amparo de las Vacaciones Colectivas

La función social del disfrute vacacional remunerado y el pago adicional del Bono vacacional a los cuales hace referencia la LOTTT , en sus artículos 189 y siguientes, tiene su fundamento en el derecho de los trabajadores a disfrutar de un descanso que les permita recobrar la energía física y mental perdida naturalmente en el ejercicio de la actividad laboral, a su vez, el principio de la remuneración previa y  oportuna, establece el mecanismo que permitirá al trabajador hacer frente a los compromisos económicos adicionales que se generarán durante el disfrute efectivo de las vacaciones a fin de garantizar la sana recreación y el esparcimiento al que tiene derecho el trabajador y su núcleo familiar.

Artículo 189. Los patronos y las patronas, facilitarán en lo posible, que dentro del tiempo de vacaciones el trabajador o la trabajadora, sus familiares y dependientes puedan utilizar el tiempo libre, creando programas de turismo y entretenimiento de carácter social, deportivo y otros de similar naturaleza… omissis  que tenga como finalidad facilitar una mejor calidad de vida a los trabajadores, las trabajadoras y sus familias.

Se infiere de lo dispuesto en la  LOTTT  en su Art. 191 que en los casos en que el patrono otorgue vacaciones colectivas,  si el trabajador para el momento del otorgamiento de éstas, no se hubiese hecho acreedor al beneficio en función a lo dispuesto en el Art. 190 ejusdem,  tendrá derecho a disfrutarlas en igualdad de condiciones que el resto de los trabajadores que sí hubiesen adquirido tal derecho, y en tal sentido los días que disfrute en exceso les serán imputados a sus vacaciones futuras.

Artículo 190. Cuando el trabajador o la trabajadora cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o una patrona, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince días hábiles.

Artículo 191(LOTTT) (220LOT Derogada). Si el patrono o la patrona otorgare vacaciones colectivas a su personal mediante la suspensión de actividades durante cierto número de días al año, a cada trabajador o trabajadora se imputarán esos días a lo que le corresponda por concepto de sus vacaciones anuales… omissis  

Si el trabajador o la trabajadora para el momento de las vacaciones colectivas no hubiere cumplido el tiempo suficiente para tener derecho a vacaciones anuales, los días correspondientes a las vacaciones colectivas serán para él de descanso remunerado y en cuanto excedieren el lapso vacacional que le correspondería se le imputarán a sus vacaciones futuras… Omissis

Lo cual hace nacer para el trabajador, el derecho de disfrute vacacional en forma, para decirlo de alguna manera, “anticipada”, por causas que no les son imputables.

Ahora bien establece el Art. 192 y 194 LOTTT en concordancia con el Art. 95 del RLOT la oportunidad del pago para ambos beneficios, en tal sentido:

Artículo 192 (LOTTT) (223 LOT Derogada): Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de quince días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de treinta días de salario normal. Este bono vacacional tiene carácter salarial.

Artículo 194(LOTTT) (220 LOT Derogada): El pago del salario correspondiente a los días de vacaciones deberá efectuarse al inicio de ellas. Cuando haya de pagarse además la alimentación o alojamiento, o ambas cosas, su pago se hará también al comienzo de las mismas.

Artículo 95. (RLOT): El pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación… Omissis.

La errónea apreciación que sustenta el pago fraccionado del Bono Vacacional y en algunos caso extremos, del disfrute de las vacaciones, en las instituciones que otorgan este beneficio en forma colectiva  en relación a los trabajadores que no alcanzan la anualidad a que  hace referencia el ut-supra citado Art.190 de la normativa en comento, se deriva de una equívoca interpretación y consecuente aplicación de las disposiciones contenidas en el Art. 196 (LOTTT) (225 LOT Derogada):

Artículo 196 (LOTTT) (225 LOT Derogada): Cuando termine la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

Normativa que bajo ningún concepto y en ningún caso puede ser aplicada al caso en estudio en virtud de que como lo enuncia el encabezado de la disposición en referencia, sólo es aplicable en los casos de finiquito de la relación o vínculo laboral antes de cumplirse el año de servicio, es decir que para que el citado dispositivo pueda aplicarse, es requisito sine qua non el término de la relación laboral.

No obstante lo anteriormente expuesto, no implica este proceder que la institución se vea perjudicada patrimonialmente por el hecho de otorgar vacaciones colectivas, toda vez que el trabajador que se encuentre enmarcado dentro del supuesto previsto en el párrafo segundo del Art. 191 (LOTTT) pre citado, queda en deuda con la institución por el beneficio que ha recibido en forma anticipada hasta que alcance la anualidad y se haga acreedor del derecho, momento en el cual se saldarán las obligaciones, o bien cuando se rompa el vínculo  laboral, momento en el cual, si no ha alcanzado la anualidad, la institución podrá descontar, de los débitos y/o indemnizaciones que le corresponda por concepto de la ruptura del vínculo laboral, el monto en proporción a las vacaciones no causadas, o de lo contrario, de ser el caso de que el trabajador haya superado la anualidad, se le aplicará lo dispuesto en el Art. 196 (LOTTT) antes enunciado.

Por último es importante destacar y dejar constancia de las consecuencias legales que prevé la LOTTT en caso de incumplimiento de las obligaciones y prestaciones  debidas a los trabajadores:

Artículo 533. En caso de que el patrono o patrona pague al trabajador o trabajadora un salario inferior al mínimo fijado, o no pague oportunamente el salario semanal, quincenal y las vacaciones se le impondrá una multa no menor del equivalente a ciento veinte unidades tributarias, ni mayor del equivalente a trescientas sesenta unidades tributarias.

Artículo 546. En caso de no poder hacerse efectivas las penas de multas establecidas en este Título, los infractores o infractoras sufrirán la de arresto, entre diez y noventa días. El Inspector o Inspectora del Trabajo solicitará la intervención del Ministerio Público a fin del ejercicio de la acción penal correspondiente.